Por Fabiana Luci de Oliveira, professora associada do Departamento de Sociologia da UFSCar e bolsista produtividade do CNPq.
Neste post, diante da recente nomeação de André Mendonça para o STF, Fabiana Luci Oliveira retoma situações e demonstra como em um tribunal de onze ministros uma única nomeação pode fazer diferença.
Fonte: https://www.girosa.com.br/cidade/bolsonaro-e-ministros-se-abracam-apertam-as-maos-e-nao-usam-mascaras
Com a recente aposentadoria de Marco Aurélio de Mello, no dia 12 de julho de 2021, Bolsonaro fez sua segunda indicação para o STF, confirmando o nome de André Mendonça. Desde que o Presidente declarou que o seu indicado seria alguém “terrivelmente evangélico”, Mendonça, advogado-geral da União e ex-Ministro da Justiça do seu governo, apareceu entre os mais cotados.
André Mendonça é pastor e fiel defensor das pautas ideológicas do governo, como pôde ser visto na sustentação que fez na ADPF 881, defendendo que igrejas e templos religiosos mantivessem a realização de missas, cultos e demais atividades religiosas presenciais durante a pandemia, declarando que “Não há Cristianismo sem vida comunitária, sem a casa de Deus e sem o ‘dia do Senhor’. Por isso, os verdadeiros cristãos não estão dispostos jamais a matar por sua fé, mas estão sempre dispostos a morrer para garantir a liberdade de religião e de culto”. Outra evidência do seu alinhamento ideológico ao governo Bolsonaro é o uso que fez da Lei de Segurança Nacional para fundamentar inquéritos contra críticos do Presidente, como no caso do jornalista Hélio Schwartsman, que publicou no jornal Folha de S. Paulo coluna intitulada “Por que torço para que Bolsonaro morra”, em 07 de julho de 2020.
É esperado que os presidentes da República considerem a proximidade de valores com o candidato para a vaga no Supremo, na expectativa de que a nomeação resulte em votos favoráveis ao governo no Tribunal. A título de exemplo, em maio de 2003, o ministro da Justiça do governo Lula, Márcio Thomaz Bastos, declarou que as três nomeações feitas pelo presidente Lula ao STF (Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Ayres Brito) levaram em conta a afinidade dos escolhidos com as propostas do governo que tramitavam no Congresso Nacional, em especial a reforma do Judiciário (OLIVEIRA, 2011).
Entretanto, há também certa pressão para que o critério regional seja atendido, bem como a influência da amizade nas nomeações. É comum que Presidentes nomeiem para o tribunal membros de seu governo – por exemplo, FHC indicou Gilmar Mendes e Lula, Dias Toffolli, que na ocasião estavam à frente da Advocacia-Geral da União. Os presidentes militares adotavam o critério da patronagem, tendo nomeado para o STF ministros que se aposentaram logo após a posse — caso dos ministros Clóvis Ramalhete e Firmino Ferreira Paz. Essa prática levou à reivindicação durante a Constituinte, por parte dos próprios ministros do STF, de que houvesse a observação de um critério máximo de idade para que um ministro pudesse ser indicado (OLIVEIRA, 2011). Além disso, o Presidente considera o ambiente político para evitar que o Senado rejeite o nome indicado.
Nos últimos meses, a mídia tem noticiado que haveria resistências ao nome de Mendonça no Senado, o que poderia levar Bolsonaro a escolher outro candidato, com melhor trânsito na casa. Presidentes enfraquecidos tendem a enfrentar maiores resistências às suas indicações. Como pontuou Recondo (2021), a crise que atinge o governo, em decorrência da CPI da pandemia, pode impor obstáculos à aprovação do nome de Mendonça. Mas a história demonstra que tem sido tranquilo o processo de sabatina e aprovação da nomeação de ministros. Desde a promulgação da Constituição de 1988 até hoje, os nomes que enfrentaram as maiores resistências no Senado foram os de Edson Fachin (34% de votos contrários), Gilmar Mendes (21%) e Rosa Weber (20%). E as únicas unanimidades foram Ellen Gracie (primeira mulher indicada ao Supremo) e Ilmar Galvão.
Figura 1. Proporção de votos sim x não, na sabatina no Plenário do Senado Federal*
* Para o cálculo das proporções não foram consideradas eventuais abstenções. Não foram localizadas informações de placar para a Sabatina do ministro Francisco Rezek, que teve o nome aprovado pelo Senado em 1992.
Embora nesse período não tenha havido nenhuma rejeição formal no Senado Federal às indicações para o STF, é de conhecimento público que a nomeação de um ministro envolve muitas negociações de bastidores, e há diversos atores com poder de veto em ação. A escolha do ministro Ricardo Lewandowski, que ocupou a vaga aberta com a aposentadoria de Carlos Velloso no STF, é um exemplo de como se dá esse processo de escolha e nomeação. São lobbies de diversos setores, envolvendo políticos, juristas e outros interesses organizados, como das associações profissionais da magistratura. Esses lobbies resultaram, no caso dessa escolha, na composição de uma lista com onze nomes, encaminhada pelo Ministro da Justiça, Thomaz Bastos, ao presidente Lula. À época, foi aventada a indicação de um nome ligado à cúpula do PT, como Tarso Genro, Luiz Eduardo Greenhalgh e Sigmaringa Seixas, mas ante a possibilidade de resistência a esses nomes no Senado, eles foram deixados de lado.
De acordo com notícias veiculadas na mídia na ocasião, o presidente Lula teria conversado pessoalmente com três dos candidatos ao Supremo antes de fazer a indicação: Lewandowski, que era desembargador do TJSP; Misabel de Abreu Machado Derzi, procuradora-chefe da prefeitura de Belo Horizonte; e Luiz Edson Fachin, professor de direito civil da Universidade Federal do Paraná. O escolhido foi Lewandowski e, segundo notícia publicada no site Conjur, a procuradora Misabel seria indicada para ocupar a vaga que ocorreria na sequência, com a aposentadoria do ministro Jobim[i].
No entanto, como relatam Recondo e Weber (2019), o nome de Misabel foi barrado, antes mesmo de ser enviado ao Senado, mas desta vez, Gilmar Mendes teria sido o óbice à indicação. Segundo os autores, “O poder de apadrinhamento de um ministro do STF, de fazer valer sua vontade numa indicação para o tribunal, é limitado — é quando exercem seus poderes de veto-player que os ministros do Supremo interferem na composição do tribunal.” (RECONDO e WEBER, 2019, p. 229).
Na primeira indicação que fez ao STF, Bolsonaro teve que levar em conta todas essas pressões. Logo no início do seu governo, a vaga era dada como certa para o então ministro da justiça Sergio Moro[ii]. Com a saída de Moro do governo, e a proximidade da aposentadoria de Celso de Mello, passaram a ser forte concorrentes os ministros da Secretária-geral da Presidência, Jorge Oliveira, e da Justiça, André Mendonça. Dadas as resistências a esses nomes, a vaga foi destinada a Kassio Nunes Marques, indicado pelo centrão. Embora não fosse dado como nome preferido do Presidente, o ministro Nunes Marques tem votado consistentemente alinhado aos interesses do planalto, embora o plenário do STF venha impondo diversas derrotas ao governo, sobretudo no que se refere às ações de combate à pandemia (OLIVEIRA, 2020; OLIVEIRA e MADEIRA, 2021).
Em um tribunal composto por onze ministros, uma única nomeação pode fazer diferença? Qual é o impacto que a indicação de Mendonça pode ter para o alinhamento de forças no STF?
Os estudos sobre o comportamento decisório judicial mostram que há muitas situações em que um único voto pode fazer diferença. Caso histórico que dividiu a corte foi a ADI 3.510, na qual o Procurador-Geral da República, Claudio Fonteles, questionava a constitucionalidade da Lei 11.105/05, relativa à pesquisa com células tronco. Com um placar de seis votos favoráveis e cinco contrários, o STF autorizou o uso de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas, sem restrições. Casos que dividem a corte são residuais (cerca de 3%), mas há outras situações em que a ação de um único ministro tem impactos na questão em disputa (OLIVEIRA, 2017).
Além da diferença que um único voto pode fazer no plenário, existe grande concentração de poderes individuais nas mãos dos ministros, o que fica evidenciado pela elevada quantidade de decisões monocráticas no STF – acima de 90% do total de decisões proferidas anualmente. Cada processo que dá entrada no STF é atribuído por sorteio à um dos ministros, que será o relator. O ministro relator tem competência para segurar ou liberar um processo para julgamento, podendo proferir decisão liminar monocrática com impactos imediatos no cenário político. Exemplos nesse sentido abundam, como a decisão liminar de Marco Aurélio, em 2016, afastando o Senador Renan Calheiros da Presidência do Senado, sob o argumento de que um réu não poderia ocupar cargo na linha sucessória da Presidência. Em 2020, Marco Aurélio concedeu liberdade ao traficante André do Rap, sob o argumento de excesso de tempo de cárcere sem sentença definitiva. No feriado da páscoa desse ano, Nunes Marques concedeu liminar liberando a realização de cultos e cerimônias religiosas presenciais em todo país. As três liminares foram posteriormente revogadas por decisões do plenário, mas não sem exercer efeitos significativos enquanto válidas.
Outro âmbito de poder individual é do ministro que ocupa a presidência do tribunal. É do ministro presidente a prerrogativa de definir a pauta de julgamentos do plenário. Um exemplo recente foi a polêmica em torno da decisão sobre a possibilidade de prisão de condenados em segunda instância, antes do trânsito em julgado. Em 2018 o ministro Marco Aurélio, relator das ações sobre o assunto no Tribunal pediu data de julgamento para a presidência, exercida então pela ministra Cármen Lúcia. A ministra sinalizou que não pautaria a questão naquele ano, o que levou o ministro Marco Aurélio a critica-la publicamente, e ameaçar apresentar questão de ordem para que a questão fosse pautada imediatamente.
Um ministro pode, ainda, adiar uma decisão, a partir de um pedido de vista. Essa concentração de poderes levou, inclusive, à utilização do termo “ministrocracia” para definir o alcance de poderes individuais de um único ministro (ARGUELHES e RIBEIRO, 2018).
É tamanha a importância política de uma única nomeação ao STF que vem crescendo ao longo do tempo o interesse em controlar essas nomeações. Oliveira e Cunha (2020) localizaram 57 Propostas de Emenda Constitucional (PEC), entre outubro de 1988 e maio de 2019, que propunham alterações significativas na estrutura e no funcionamento do STF. Desse total, duas haviam sido transformadas em emendas à Constituição, e 39 continuavam ativas, com as demais tendo sido arquivadas ou devolvidas aos autores.
A primeira PEC transformada em emenda foi a PEC 96/1992, aprovada como a EC 45/2004 (Reforma do Judiciário). O texto original propunha alterações no processo de nomeação e escolha dos ministros e a fixação de mandatos, mas esses aspectos foram descartados ao longo da tramitação. A segunda, a PEC 457/2005 (PEC da Bengala), aprovada como EC 88/2015, alterou a idade de aposentadoria compulsória dos ministros, passando de 70 para 75 anos – impedindo Dilma Rousseff de fazer novas nomeações ao Supremo. Durante o segundo mandato para o qual Dilma foi eleita (2015-2018), cinco novas vagas seriam abertas, uma vez que os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio de Mello; Ricardo Lewandowski; Teori Zavascki e Rosa Weber completariam 70 anos.
É certo que as pesquisas na área de comportamento decisório judicial também têm demonstrado de forma sistemática que, ainda que ministros nomeados por um mesmo presidente tendam a votar mais frequentemente em conjunto do que a dividir os seus votos, esse comportamento de voto não necessariamente é favorável aos interesses do governo que os nomeou (OLIVEIRA, 2012; FERREIRA, 2013; DESPOSATO et al, 2014; SILVA, 2016; HARTMANN e HUDSON, 2017; MARTINS, 2018), sobretudo quando o governo começa a perder poder e apoio popular – no sentido da tese da deserção estratégica formulada por Helmke (2002), que implica que decisões judiciais contrárias à agenda governista se multiplicam ao final dos governos.
Mas o momento político atual traz uma camada de preocupação adicional, e torna apreensiva a indicação e provável confirmação do nome de André Mendonça como ministro do STF: a discussão sobre fraude eleitoral e voto impresso, que vem sendo alimentada por Bolsonaro. No último fim de semana, o Presidente declarou a seus apoiadores que a fraude eleitoral está no TSE, ofendendo seu Presidente, o ministro Luís Roberto Barroso, como “imbecil” e “idiota”[iii]. Bolsonaro vem dando claros sinais de que questionará os resultados das próximas eleições caso não seja eleito presidente, e essa discussão pode acabar no STF.
Em perspicaz artigo, Diego Werneck Arguelhes (2021) apontou para o perigo de que a vaga aberta nesta segunda-feira com a aposentadoria do Ministro Marco Aurélio de Mello seja uma porta de entrada para o negacionismo eleitoral no STF. O autor relembra o episódio da nomeação, em setembro de 2020, da juíza Amy Coney Barrett para a Suprema Corte norte-americana por Donald Trump. Perguntada pelos senadores se decidiria sobre eventuais disputas relativas aos resultados eleitorais, visto que Trump anunciava que se não fosse eleito as eleições teriam sido fraudadas, Barret respondeu de forma evasiva. Frente a esse episódio, Arguelhes afirma ser crucial que os senadores cobrem do indicado de Bolsonaro compromisso de legitimar o resultado das eleições. Lá o poder individual de um Justice é mais limitado que o de um Ministro aqui. E mesmo com o escrutínio do novo indicado de Bolsonaro pelos senadores, não podemos esquecer que Kassio Nunes já se encontra empossado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARGUELHES, Diego Werneck, e RIBEIRO, Leandro Molhano. 2018. Ministrocracia: O Supremo Tribunal individual e o processo democrático brasileiro. Novos estudos CEBRAP, n. 37, pp. 13–32. http://dx.doi.org/10.25091/s01013300201800010003.
ARGUELHES, Diego Werneck. “O Supremo não é lugar para negacionistas eleitorais”. Revista Piauí, 06.jul.2021. Disponível em: https://piaui.folha.uol.com.br/o-supremo-nao-e-lugar-para-negacionistas-eleitorais/. Acesso em: 09.jul.2021.
DESPOSATO, Scott W., Ingram, Matthew C., and Lannes, Osmar P. Power, Composition, and Decision Making: The Behavioral Consequences of Institutional Reform on Brazil’s Supremo Tribunal Federal. Journal of Law, Economics, and Organization, 31(3), 534-567, 2014. https://doi.org/10.1093/jleo/ewu018.
FERREIRA, Pedro Fernando de Almeida Nery. Como decidem os ministros do STF: pontos ideais e dimensões de preferências. Dissertação (Mestrado em Economia). Brasília: UnB, 2013. https://repositorio.unb.br/bitstream/10482/13565/1/2013_PedroFernandoAlmeidaNeryFerreira.pdf.
HARTMANN, Ivar Alberto; Hudson, Alexander. Can you bury ideology? An empirical analysis of the ideal points of the ministers of Brazil’s Supremo Tribunal Federal. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, 17 (68), pp. 43-59, 2017. http://dx.doi.org/10.21056/aec.v17i68.802.
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OLIVEIRA, Fabiana Luci de. Quando a corte se divide: coalizões majoritárias mínimas no Supremo Tribunal Federal. Revista Direito e Práxis, 8(3), pp. 1863-1908, 2017. https://doi.org/10.12957/dep.2017.23724.
OLIVEIRA, Fabiana Luci de. Processo decisório no Supremo Tribunal Federal: coalizões e ‘panelinhas’. Revista de Sociologia e Política, 20(44), pp. 139-153, 2012. https://doi.org/10.1590/S0104-44782012000400011.
OLIVEIRA, Fabiana Luci de. Judicialização da política em tempos de pandemia. Contemporânea, São Carlos, v. 10, n. 1, p. 389-398, 2020. https://www.contemporanea.ufscar.brindex.php/contemporanea/article/view/933.
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NOTAS
[i] Revista Consultor Jurídico. “Corrida ao Supremo – Carlos Alberto Direito ganha força na corrida para o Supremo”. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2006-abr-07/carlos_alberto_direito_cresce_disputa_stf. Acesso em: 09.jul.2021.
[ii] À época os jornais repercutiram declaração do presidente: “’Eu fiz um compromisso com ele, porque ele abriu mão de 22 anos de magistratura. Eu falei: A primeira vaga que tiver lá [no STF], está à sua disposição’, disse Bolsonaro, em entrevista ao programa do jornalista Milton Neves na rádio Bandeirantes. ‘A primeira vaga que tiver, eu tenho esse compromisso com Moro, e se Deus quiser nós cumpriremos esse compromisso. Acho que a nação toda vai aplaudir um homem desse perfil lá dentro do STF’, acrescentou o presidente”. COLETTA, Ricardo Della. “Bolsonaro diz que vai indicar Sergio Moro para vaga no STF”. Folha de S. Paulo, 12.mai.2019. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/05/bolsonaro-diz-que-vai-indicar-sergio-moro-para-vaga-no-stf.shtml. Acesso em: 09.jul.2021.
[iii] COLETTA, Ricardo Della. “De novo sem provas, Bolsonaro repete ameaça, xinga Barroso e diz que fraude eleitoral está no TSE”. Folha de S. Paulo, 09.jul.2021. Acesso em: 09.jul.2021.
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